Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Mai 2006 in dem Verfahren 1 StR 57/06 ist § 357 StPO nicht zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten anwendbar, für den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässig war, so dass sich die Urteilsaufhebung nicht auf den früheren Mitangeklagten erstreckt.
Die Entscheidung wird wie folgt begründet:
Der Senat präzisiert [deshalb] die Vorlegungsfrage wie folgt:
Ist § 357 StPO zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten anwendbar, für den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässig war?
III.
In der Rechtsprechung finden sich – soweit ersichtlich – keine weiteren Entscheidungen zu der Vorlegungsfrage (ausdrücklich offen gelassen von OLG Stuttgart OLGSt StPO § 357 Nr. 2 S. 5). Im Schrifttum stehen sich die Stimmen, welche eine Erstreckung der Revisionsentscheidung befürworten, und diejeni-gen, welche dies ablehnen, in etwa gleich stark gegenüber. Während insbeson-dere die Literatur zum Jugendstrafrecht § 357 StPO für anwendbar hält (vgl. Brunner/Dölling, JGG 11. Aufl. § 55 Rdn. 16; Diemer/Schoreit/Sonnen, JGG 4. Aufl. § 55 Rdn. 49; Ostendorf, JGG 6. Aufl. § 55 Rdn. 41; ferner Dallinger MDR 1963, 539; Mohr, Jugendliche, Heranwachsende und Erwachsene ge-meinsam vor dem Strafgericht Diss. 2005 S.107 ff.; Oberrath, Die Probleme des § 357 StPO Diss. 1992 S. 96 ff.; Paulus in KMR, StPO 41. Lfg. § 357 Rdn. 14; Tappe, Die Voraussetzungen des § 357 StPO Diss. 1971 S. 64 ff.; Temming in HK, StPO 3. Aufl. § 357 Rdn. 15), spricht sich die strafprozessrechtliche Litera-tur überwiegend dagegen aus (vgl. Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 357 Rdn. 11; Kuckein in KK 5. Aufl. § 357 Rdn. 12; Maiwald in AK-StPO § 357 Rdn. 11; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 357 Rdn. 7; Wohlers in SK-StPO 46. Lfg. § 357 Rdn. 29; ferner Benninghoven, Revisionserstreckung auf Mitver-urteilte Diss. 2002 S. 27 f.; Krause in GedS für Küchenhoff S. 425, 427; Zopfs GA 1999, 482, 486).
IV.
Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich.
1. Eine wortlautorientierte und historische Auslegung des § 357 StPO spricht gegen seine Anwendbarkeit zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten, für den die Revision gegen das angegriffene Urteil nicht statthaft war.
Als Rechtsfolge bestimmt § 357 StPO, dass das Revisionsgericht zu Gunsten früherer Mitangeklagter, „die nicht Revision eingelegt haben, so … zu erkennen“ hat, „als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten“. Der zweite Teil des zitierten Gesetzestexts erfasst die hier in Rede stehende Fallkonstellation nicht. Wenn nämlich ein nach Jugendstrafrecht verurteilter früherer Mitangeklagter gleichfalls Revision eingelegt hätte, so hätte diese keinen Erfolg, da sie in jedem Fall – unabhängig von sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen – we-gen § 55 Abs. 2 JGG als unzulässig zu verwerfen wäre (vgl. mit gleicher Argumentation für den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde im Ordnungs-widrigkeitenverfahren BayObLG GewArch 1999, 333, 334). Daher könnte § 357 StPO überhaupt nur im Wege einer Analogie zu Gunsten solcher Nichtreviden-ten, für welche die Revision kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, zur Anwendung gelangen.
Der Wortlaut des ersten Teils des zitierten Gesetzestexts („die nicht Revision eingelegt haben“) scheint der Rechtskraftdurchbrechung in den Fällen einer wegen § 55 Abs. 2 JGG unzulässigen Revision zunächst nicht ohne Wei-teres entgegenzustehen, da auch der in der Berufungsinstanz nach Jugendstrafrecht Verurteilte tatsächlich – wenngleich nicht zulässig – Revision einlegen kann. Die Formulierung ist allerdings anerkanntermaßen nicht präzise. So ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorschrift des § 357 StPO – über ihren Wortlaut hinaus – auch zu Gunsten von früheren Mitangeklagten anzuwenden, die Revision eingelegt haben, wenn sie die Revi-sion später zurückgenommen haben (vgl. BGH NJW 1958, 560; NJW 1996, 2663, 2665), ihre Revision auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt haben (vgl. BGH NJW 1954, 441) oder sie nicht zulässig begründet haben (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 7 Entscheidungsgründe 2; BGH, Urt. vom 23. September 1952 – 1 StR 398/52 – Umdruck S. 5 f.; Beschluss vom 30. März 1984 – 3 StR 95/84 – Umdruck S. 4). Dass § 357 StPO diese Mitangeklagten erfassen soll, unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln und wird in den zitierten Entscheidungen erst gar nicht näher begründet. Die gesetzliche Formulierung „die nicht Revision einge-legt haben“ ist somit dahingehend auszulegen, dass die Rechtskraftdurchbre-chung für solche früheren Mitangeklagten gilt, welche von dem Rechtsmittel der Revision nicht wie der Revident erfolgreich Gebrauch gemacht haben.
Für eine derartige Auslegung sprechen nicht zuletzt die Gesetzesmateri-alien. Dort heißt es, es sei als „schwere Schädigung der Gerechtigkeit“ anzuse-hen, dass „die Strafe, welche durch die Entscheidung des Revisionsgerichts als eine ungerechtfertigte bezeichnet worden ist“, ungeachtet einer erfolgreich ein-gelegten Revision an früheren Mitangeklagten „vollstreckt werde, weil sie von dem Rechtsmittel der Revision nicht Gebrauch gemacht haben“ (Hahn, Materia-lien zur Strafprozessordnung 2. Aufl. 1886 S. 1606). Das Nichtgebrauchmachen von dem Rechtsmittel der Revision impliziert, dass für den jeweiligen Mitange-klagten ursprünglich die Möglichkeit zur erfolgreichen Einlegung bestand (vgl. Tappe, Die Voraussetzungen des § 357 StPO Diss. 1971 S. 63: fehlender „Rechtsmittelgebrauch“ bei gegebener „Rechtsmittelbefugnis“). Das bedeutet, dass die Revision für ihn statthaft gewesen sein muss; umgekehrt muss die Anwendung des § 357 StPO dann ausscheiden, wenn die Revision kraft Geset-zes ausgeschlossen ist (vgl. auch RG HRR 1926 Nr. 1799; KG JW 1937, 769 ).
2. In der Literatur für die Anwendbarkeit des § 357 StPO vorgebrachte Argumente, die sich auf die Eigenart des Wahlrechtsmittels nach § 55 Abs. 2 JGG stützen, greifen nicht durch. Weder die Überlegung, auch für den nach Jugendstrafrecht erstinstanzlich verurteilten Mitangeklagten sei zunächst die (Sprung-)Revision statthaft gewesen, noch diejenige, mit der Berufungseinle-gung habe er auf das Rechtsmittel der Revision gleichsam verzichtet, rechtfer-tigt eine Rechtskraftdurchbrechung in der hier in Rede stehenden Fallkonstella-tion.
Dem nach Jugendstrafrecht verurteilten Mitangeklagten stand zwar ur-sprünglich auch die Möglichkeit offen, gegen das erstinstanzliche Urteil Revisi-on einzulegen. Dass er, wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hät-te, das günstigere Ergebnis auch selbst hätte erzielen können, also nur das falsche Rechtsmittel gewählt habe (so Dallinger MDR 1963, 539, 540; Mohr, Ju-gendliche, Heranwachsende und Erwachsene gemeinsam vor dem Strafgericht Diss. 2005 S.111; Oberrath, Die Probleme des § 357 StPO Diss. 1992 S. 97; Tappe aaO 66), trifft jedoch nicht uneingeschränkt zu. Da die meisten auf die Sachrüge hin erfolgenden Urteilsaufhebungen durch das Revisionsgericht auf Darstellungsmängeln im angefochtenen Urteil etwa hinsichtlich der Feststellun-gen zur Tat oder hinsichtlich der Beweiswürdigung, nicht auf klassischen Sub-sumtionsfehlern beruhen, ist an Fälle zu denken, in denen das erstinstanzliche Urteil revisionsrechtlicher Überprüfung stand halten würde, während das Beru-fungsurteil an einem sachlich-rechtlichen Mangel leidet. Dass dies nicht nur ei-ne theoretische Erwägung ist, zeigt das dem Vorlagebeschluss zugrunde lie-gende Verfahren. Hier tragen die Feststellungen im Berufungsurteil nach der maßgeblichen revisionsrechtlichen Beurteilung durch das Oberlandesgericht Karlsruhe die Annahme der Zueignungsabsicht nicht, während die Feststellun-gen im erstinstanzlichen Urteil die Zueignungsabsicht beider Angeklagter zwei-fellos ergeben. Für § 357 StPO kann die zu fordernde Statthaftigkeit der Revisi-on daher nicht abstrakt, sondern nur konkret in Bezug auf das angefochtene Urteil beurteilt werden. Das zeigt sich auch daran, dass eine Rechtskraftdurch-brechung zu Gunsten des früheren Mitangeklagten von Vornherein nicht in Be-tracht kommt, wenn dieser das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig werden ließ und später das zunächst auf eine Berufung des revidierenden Angeklagten hin ergangene Urteil vom Revisionsgericht aufgehoben wird (vgl. RG HRR 1926 Nr. 1799; Kuckein in KK 5. Aufl. § 357 Rdn. 11 m.w.N.).
Das Argument, dass der nach Jugendstrafrecht verurteilte Mitangeklagte, der gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt habe, hiermit gleich-sam auf die Revision verzichtet habe und beim Erwachsenen nach allgemeiner Meinung (vgl. nur Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 357 Rdn. 10; Meyer/Goßner, StPO 48. Aufl. § 357 Rdn. 7) ein Rechtsmittelverzicht die Anwendung des § 357 StPO nicht hindere (so Dallinger aaO 540; Mohr aaO 111; Oberrath aaO 97), überzeugt ebenfalls nicht. Denn nach § 55 Abs. 2 StPO ist der Ausschluss der Revision zwingende gesetzliche Folge der Berufungseinle-gung, die völlig unabhängig davon eintritt, ob der Angeklagte eine spätere Revi-sion wünscht oder nicht. Von einer konkludenten Verzichtserklärung oder gar einem Verzichtswillen des Angeklagten kann daher nicht die Rede sein. Auch wäre eine Verzichtserklärung vor Verkündung des Berufungsurteils ohnehin unwirksam (vgl. BGHSt 43, 195, 205; Meyer/Goßner aaO § 302 Rdn. 14). Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht in anderem Zusammenhang ent-schieden, dass eine Rechtsfolge, die gesetzlich für den Fall des Verzichts auf ein statthaftes Rechtsmittel vorgesehen ist, nicht auf den Fall einer nach § 55 Abs. 2 JGG unzulässigen Revision übertragbar ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 209, 210).
3. Die Rechtsnatur des § 357 StPO als einer rechtskraftdurchbrechenden Ausnahmeregelung spricht für eine enge Auslegung der Vorschrift und damit gegen seine Anwendbarkeit auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation. Seine Rechtsnatur verbietet zwar nicht von Vornherein jede erweiternde Ausle-gung oder Analogie, legt es aber nahe, hiervon nur zurückhaltend Gebrauch zu machen (vgl. BGHSt 20, 77, 80 f.; 37, 361, 364; BGHR StPO § 357 Erstre-ckung 6, 9; BGH, Beschluss vom 29. November 1995 – 5 StR 495/95 – Umdruck S. 7; Basdorf in FS für Meyer-Goßner S. 665, 668; Benninghoven, Revisions-erstreckung auf Mitverurteilte Diss. 2002 S. 21). Dies gilt unabhängig davon, dass die Rechtsprechung eine enge Auslegung der Vorschrift nicht durchge-hend vornimmt (so Wohlers/Gaede NStZ 2004, 9, 10 f.), wenn im Einzelfall sachliche Gründe zu einer erweiternden oder gar analogen Anwendung drän-gen. Zumeist lehnt sie eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift jedoch ab (vgl. die zahlreichen Beispiele bei Hanack aaO Rdn. 4, 15 und Kuckein aaO Rdn. 5 f., 11, 23 jew. m.w.N.).
4. Gegen die analoge Anwendbarkeit des § 357 StPO zu Gunsten eines früheren Mitangeklagten, für den die Revision wegen § 55 Abs. 2 JGG unzuläs-sig war, sprechen des Weiteren teleologische Erwägungen.
§ 55 Abs. 2 JGG dient der Verfahrensbeschleunigung, um die erzieheri-sche Wirkung der jugendstrafrechtlichen Sanktion zu gewährleisten (vgl. BTDrucks. I/3264 S. 46; Diemer/Schoreit/Sonnen, JGG 4. Aufl. § 55 Rdn. 41). Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber ein erhöhtes Risiko von fehlerhaften Verurteilungen in Kauf nehmen müssen. Dass sich dieses Risiko auch tatsäch-lich verwirklichen kann, ist dabei zwingende Folge des Regelungszwecks. Wenn vorgebracht wird, eine jugendstrafrechtliche Sanktion könne keine erzie-herische Wirkung haben, falls das Urteil gegen den erwachsenen Mitangeklag-ten in der Revisionsinstanz aufgehoben worden ist (so Dallinger aaO 540; Mohr aaO 109; Oberrath aaO 97; Tappe aaO 65 f.), greift die Argumentation zu kurz. Denn der Jugendliche, der auf seine Berufung hin einzeln unschuldig verurteilt wurde, wird die erzieherische Wirkung der Sanktion ebenso wenig akzeptieren. Die partielle Schlechterstellung des nach Jugendstrafrecht Verurteilten folgt vielmehr unmittelbar aus § 55 Abs. 2 JGG. Dass die Regelungen des JGG, die den Jugendlichen verglichen mit dem Erwachsenen überwiegend begünstigen, ihn in Teilbereichen ebenso belasten können, versteht sich von selbst. So kommt etwa auch die Anwendung des § 357 StPO dann von Vornherein nicht in Betracht, wenn der erwachsene Angeklagte mit einer Verfahrensrüge die Verletzung der Öffentlichkeit nach § 169 GVG, § 48 Abs. 3 JGG rügt – womit der jugendliche Mitangeklagte selbst im Fall einer von ihm zulässig eingelegten Re-vision keinen Erfolg haben kann (vgl. BGHSt 10, 119, 120 f.; BGH NStZ 2004, 294; NJW 2006, 1220) – und ausschließlich diese Rüge zur Aufhebung des Ur-teils und sogar zum Freispruch des erwachsenen Angeklagten in der erneuten tatrichterlichen Hauptverhandlung führt.
Darüber hinaus verkennt die Argumentation, der nach Jugendstrafrecht Verurteilte werde die Sanktion im Fall der Urteilsaufhebung zu Gunsten eines erwachsenen Mitangeklagten nicht akzeptieren, dass § 357 StPO der Idee der materiellen Gerechtigkeit dient, weniger dem Interesse des Nichtrevidenten (vgl. BGHSt 12, 335, 341; 24, 208, 210; Kuckein aaO Rdn. 1). Dieser kann so-gar ein nachvollziehbares Interesse am Bestand des Urteils haben (vgl. BGHSt 20, 77, 80), etwa wenn die Zurückverweisung der Sache dazu führt, dass sich ein geständiger und zu einer Bewährungsstrafe verurteilter früherer Mitangeklagter nochmals durch eine langwierige, für ihn kostspielige Hauptverhandlung quälen muss, ohne Aussicht auf eine wesentlich mildere Strafe zu haben (vgl. Basdorf aaO 667). Unter diesem Gesichtspunkt kann eine Argu-mentation nicht überzeugen, die die analoge Anwendbarkeit des § 357 StPO mit der subjektiven Sicht des Nichtrevidenten begründet.
In den meisten Fällen der Rechtskraftdurchbrechung nach § 357 StPO wird die Urteilsaufhebung ohnehin nicht zum Freispruch des nach Jugendstraf-recht verurteilten früheren Mitangeklagten führen. Der Bundesgerichtshof wand-te zum Beispiel von 1994 bis 1997 § 357 StPO in 55 Fällen an, wobei der Nichtrevident lediglich in einem Fall zugleich freigesprochen wurde und in sechs weiteren Fällen ein Freispruch nach Zurückverweisung zumindest möglich war; in allen anderen Fällen kam ein Freispruch nicht in Betracht (so die Auswertung von Meyer-Goßner in FS für Roxin S. 1345, 1352 ff.). Vor diesem Hintergrund ist das Risiko zu gewichten, dass ein nach Jugendstrafrecht verurteilter früherer Mitangeklagter infolge der Urteilsaufhebung zu seinen Gunsten aus dem als besonders behandlungs- und erziehungsorientiert geltenden Jugendstrafvollzug gerissen wird, um später nach erneuter – gegebenenfalls langwieriger – Haupt-verhandlung die Jugendstrafe wieder anzutreten. Derartige Szenarien sind schwerlich mit dem Zweck des § 55 Abs. 2 JGG, der Verfahrensbescheunigung aus erzieherischen Gründen, in Einklang zu bringen. Daran ändert auch nichts, wenn dem Nichtrevidenten, wie es der 5. Strafsenat nahe legt (vgl. BGH NJW 2005, 374, 376), im Fall der Zurückverweisung der Sache de lege lata ein Wi-derspruchsrecht gegen die Anwendung des § 357 StPO eingeräumt würde, ab-gesehen davon, dass die praktische Durchführung im Einzelfall, etwa wenn sich ein ausländischer Nichtrevident schon längst wieder in seinem Heimatland be-findet, erhebliche Schwierigkeiten bereiten dürfte (vgl. Meyer/Goßner, StPO 48. Aufl. § 357 Rdn. 16; ders. in FS für Roxin S. 1345, 1355).
5. Schließlich wird der jugendliche oder heranwachsende Mitangeklagte durch die hier vorgenommene Auslegung des § 357 StPO nicht schlechter ge-stellt, als er stünde, wenn er allein angeklagt worden wäre. Wenn nämlich der nach Jugendstrafrecht Verurteilte gegen das erstinstanzliche Urteil sofort Sprungrevision einlegt, wird diese bei einer Berufung des anderen (erwachsenen) Mitangeklagten zwar gem. § 335 Abs. 3 StPO ebenfalls als Berufung behandelt. Dann ist ihm aber nicht der Weg in die Revisionsinstanz abgeschnitten.
Die Entscheidung kann im Volltext hier abgerufen werden.