Zeitzuschlag bei fristgebundenen Faxen

In seinem Beschluss vom 23.10.2018 ( III ZB 54/18) hat der BGH die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen eine Entscheidung des OLG als unzulässig verworfen und folgende Leitsätze aufgestellt:

[…] Nutzt ein Rechtsanwalt zur Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes ein Telefaxgerät, hat er bei ordnungsgemäßer Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übertragung begonnen hat, dass unter gewöhnlichen Umständen mit deren Abschluss vor 24:00 Uhr am Tage des Fristablaufs gerechnet werden konnte (Senatsbeschluss vom 27. November 2014 aaO S. 323 f Rn. 7; BGH, Beschlüsse vom 6. April 2011 – XII ZB 701/10, NJW 2011, 1972, 1973 Rn. 9; vom 16. Dezember 2015 aaO; vom 26. Januar 2017 – I ZB 43/16, NJW-RR 2017, 629 Rn. 10; vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, FamRZ 2017, 1946, 1947 Rn. 7; vom 6. Dezember 2017 aaO Rn. 14 und vom 19. Dezember 2017 aaO). Dabei hat der Absender die Belegung des Empfangsgeräts des Gerichts durch andere eingehende Sendungen – insbesondere auch in den Abend- und Nachtstunden – in Rechnung zu stellen und zusätzlich zur eigentlichen Sendedauer eine ausreichende Zeitreserve einzuplanen, um gegebenenfalls durch Wiederholung der Übermittlungsvorgänge einen Zugang des zu übersendenden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gewährleisten (Senatsbeschluss vom 27. November 2014 aaO S. 324 Rn. 8; BGH, Beschlüsse vom 6. April 2011 aaO Rn. 10; vom 4. November 2014 – II ZB 25/13, NJW 2015, 1027, 1029 Rn. 20; vom 16. Dezember 2015 aaO Rn. 14; vom 26. Januar 2017 aaO S. 629 f Rn. 10; vom 6. Dezember 2017 aaO und vom 19. Dezember 2017 aaO Rn. 10; BVerfG, NJW 2000, 574 und NVwZ 2014, 1084 Rn. 36 mwN). Dieser zeitliche „Sicherheitszuschlag“ wird allgemein, wovon auch die Rechtsbeschwerde ausgeht, mit ungefähr 20 Minuten bemessen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2017 aaO S. 630 Rn. 10 mwN; BVerfG, NVwZ 2014, 1084 Rn. 38).
cc) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht beachtet. Den nötigen Sicherheitszuschlag von etwa 20 Minuten hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht einberechnet, so dass die Fristversäumung nicht als unverschuldet angesehen werden kann.
(1) Zutreffend hat das Berufungsgericht auf die Übermittlung der hiesigen Berufungsbegründung abgestellt. Mit dieser wurde erst um 23:42 Uhr, also nur 18 Minuten vor Fristablauf und somit zu spät, begonnen.
(2) Unbeschadet dessen fehlte es an einer ausreichenden Zeitreserve indes auch dann, wenn man – wie die Rechtsbeschwerde – auf den Beginn der Übersendung der Berufungsbegründungen in den drei Parallelverfahren um 23:26 Uhr abstellen wollte. Denn solchenfalls wäre zu berücksichtigen, dass insgesamt drei separate, jeweils 14-seitige Berufungsbegründungsschriftsätze zu übermitteln waren. Dies bedeutete nicht nur, dass sich die eigentliche Sendedauer, die nach dem Vorbringen des Klägers 2-3 Minuten je Schriftsatz in Anspruch nahm, auf 6-9 Minuten erhöhte, sondern auch, dass in den Pausen zwischen den einzelnen Übersendungsvorgängen eine Belegung des Faxgeräts des Berufungsgerichts mit anderen Eingängen eintreten konnte. Ein Sicherheitszuschlag von insgesamt lediglich 20 Minuten wäre für die Übersendung der drei Berufungsbegründungen deswegen von vornherein unzureichend gewesen. Ob für jede der drei Berufungsbegründungen eine zeitliche Reserve von 20 Minuten hätte einberechnet werden müssen, kann an dieser Stelle offenbleiben. Denn schon bei Zugrundelegung eines Sicherheitszuschlags von insgesamt (nur) 30 Minuten wäre mit der Übersendung der drei Berufungsbegründungen zu spät begonnen worden.
(3) Dass Versuche einer früheren Übersendung der Berufungsbegründungsschrift erfolglos geblieben wären, hat der Kläger nicht vorgetragen und ergibt sich auch nicht aus dem „Faxtätigkeitsprotokoll“ des Berufungsgerichts. Danach kam es zwar am 23. November 2017 ab 22:42 Uhr laufend zu Faxeingängen, doch verblieben zwischen den einzelnen Eingängen Pausen, so dass es nicht ausgeschlossen werden kann, dass frühere Übermittlungsversuche erfolgreich gewesen wären. Hat ein Rechtsanwalt nicht alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Berufungsbegründungsfrist ergriffen, geht es zu seinen Lasten, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Frist auch bei Durchführung dieser Maßnahmen versäumt worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 7. März 2013 – I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011, 1012 Rn. 8 und vom 14. September 2017 aaO Rn. 10).
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