… können ausnahmsweise entbehrlich sein
Feststellungen zum Wirkstoffgehalt tatbetroffener Betäubungsmittel sind bei dem Verkauf oder Besitz von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten ausnahmsweise entbehrlich.
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist in diesen Fällen unverhältnismäßig. Von einer Schätzung des Wirkstoffgehaltes kann abgesehen werden, da die Qualität der Betäubungsmittel selbst bei einer Abweichung von dem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt nach oben oder unten aufgrund der sehr geringen Menge keinen bestimmenden Einfluss auf die Strafzumessung haben kann (obiter dictum).
Dies Leitsätze hat das OLG Celle hat zu seinem Beschluss vom 25.09.2017 (2 Ss 104/17) aufgestellt, auf die Revision des Angeklagten das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17. Juni 2017 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer zurückverwiesen.
In den Entscheidungsgründen hat das OLG u.a. folgendes ausgeführt:
[…] 1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält einer sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.Die Beweiswürdigung des Tatgerichts unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Das Revisionsgericht prüft allein, ob dem Tatgericht bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ-RR 2016, 47 m.w.N.).
Zwar ist die Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten in den Urteilsgründen nach § 267 StPO nicht zwingend vorgesehen. Eine Beweiswürdigung ist aber dennoch in der Regel bereits dann als lückenhaft anzusehen, wenn sie sich nicht zur Frage einer Einlassung des Angeklagten verhält bzw. seine Einlassung zwar inhaltlich wiedergibt, sie jedoch nicht würdigt, da in diesem Fall eine revisionsrechtliche Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nicht möglich ist (vgl. BGH NStZ 2015, 473; NStZ-RR 1997, 172; OLG Hamm StV 2008, 401; StraFo 2003, 133; KG Berlin, StV 2000, 188). Von einer entsprechenden Darstellung kann nur in sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fällen von geringer Bedeutung ausnahmsweise abgesehen werden (vgl. OLG Hamm und KG Berlin aaO). Hieran gemessen konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Aus den Urteilsgründen ergibt sich lediglich, dass der Angeklagte sich nicht geständig eingelassen hat. Es fehlt jedoch an einer Mitteilung, ob und gegebenenfalls wie der Angeklagte sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln geäußert hat. Dieses war vorliegend auch nicht entbehrlich, da es sich bereits angesichts der Strafandrohung von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe allein für die dritte Tat nicht um einen sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fall handelt.
Darüber hinaus ist die Beweiswürdigung hinsichtlich der Tat vom 03. Mai 2016 auch deshalb lückenhaft, weil sie sich auf den Verkauf der Betäubungsmittel an den Zeugen A. beschränkt, sich aber nicht zu dem Geschäft zwischen dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten J. verhält. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, worauf die Feststellungen zu dem Verkaufsgeschäft des Angeklagten mit dem Zeugen J. beruhen. So ist weder ersichtlich, ob dieser Käufer in der Hauptverhandlung ebenfalls vernommen wurde, noch, ob auch diese Tat von den Zeugen T. und W. beobachtet wurde.
Danach war das angefochtene Urteil bereits wegen der fehlerhaften Beweiswürdigung mit seinen Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Hannover zurückzuverweisen.
2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
a) Im Falle eines erneuten Schuldspruchs für alle dem Angeklagten zur Last gelegten Taten werden nach vorheriger Festsetzung der konkreten Einzelstrafen zwei nebeneinander stehende Gesamtstrafen zu verhängen sein. Voraussetzung für die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe nach § 55 Abs. 1 StGB ist, dass die neuen Taten vor einer früheren Verurteilung begangen wurden. Als Zeitpunkt der früheren Verurteilung gilt der Zeitpunkt der Verkündung des Urteils, in dem die letzte tatrichterliche Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage getroffen wurde (vgl. BGHSt 2, 230, 232; Rissing-van Saan in: Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007, § 55 Rn. 6 m.w.N; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage § 55 Rn. 6). Entscheidend ist vorliegend somit der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung in dem gegen den Angeklagten ursprünglich nur wegen Diebstahls geführten Verfahren. Diese fand am 21. Juli 2016 und damit vor dem Betäubungsmittelverkauf am 16. August 2016 und vor der dem Urteil vom 30. März 2017 zugrunde liegenden Tat statt. Die Entscheidung des Landgerichts Hannover vom 21. Juli 2016 entfaltet daher eine Zäsurwirkung, sodass für die Taten vom 01. und 03. Mai 2016 und den bereits rechtskräftig abgeurteilten Diebstahl vom 05. Juni 2015 eine Gesamtstrafe zu bilden ist und für die Tat vom 17. August 2016 unter Einbeziehung der mit Urteil vom 30. März 2017 verhängten Strafe eine weitere Gesamtstrafe festzusetzen sein wird.
b) Im Rahmen der konkreten Strafzumessung wird auch die Anzahl der verkauften bzw. zum Verkauf bereit gehaltenen Konsumeinheiten zu berücksichtigen sein, da die Menge der tatgegenständlichen Betäubungsmittel ein bestimmendes Strafzumessungskriterium darstellt (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., vor §§ 29 ff Rn. 205).
c) Will das Gericht im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigen, dass dieser bei Begehung der abzuurteilenden Taten unter laufender Bewährung stand, ist es erforderlich, die Dauer der Bewährungszeit im Urteil anzugeben. Das angefochtene Urteil verhält sich dazu ebenso wenig wie zu der Frage, wann der Rest der mit Urteil vom 20. Februar 2014 ausgesprochenen Freiheitsstrafe überhaupt zur Bewährung ausgesetzt wurde, so dass der Senat nicht beurteilen kann, ob der Angeklagte bei Begehung der neuen Taten tatsächlich unter laufender Bewährung stand.
d) Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 30. August 2017 ausführt, dass es für die Strafzumessung ergänzender Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel bedurft hätte, ist dem grundsätzlich zuzustimmen.
Bei fehlenden Qualitätsangaben von Betäubungsmitteln erschließen sich in der Regel weder der objektive Unrechtsgehalt der Tat, noch das Maß der persönlichen Schuld des Täters (vgl. BGH, StV 2017, 293; OLG Celle, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 – 2 Ss 66/16 und 26. Juni 2015 – 2 Ss 116/15; BayObLG NStZ-RR 1998, 55). Der Tatrichter hat deshalb regelmäßig konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt tatbetroffener Betäubungsmittel zu treffen. Davon kann ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn auszuschließen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß beeinflusst. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn das Gericht lediglich die Mindeststrafe verhängt (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2012, 59; Beschlüsse vom 26. Juni 2015 – 2 Ss 116/15; 02. September 2016, 2 Ss 100/16).
Auch im vorliegenden Fall ist eine solche Feststellung ausnahmsweise entbehrlich. Es handelt sich bei allen drei Taten um den Verkauf von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten. In derartigen Fällen erachtet der Senat die Einholung eines Gutachtens über den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel für unverhältnismäßig, so dass die Bestimmung des Wirkstoffgehaltes grundsätzlich durch Schätzung anhand der Angaben des Angeklagten und unter Zugrundelegung der bekannten Durchschnittswerte der Wirkstoffgehalte für die jeweiligen Betäubungsmittel erfolgen kann. Auch eine Schätzung des Wirkstoffgehaltes erscheint nach Auffassung des Senates vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, da bei dem Verkauf oder Besitz von Betäubungsmittelmengen im untersten Bereich die Qualität der Betäubungsmittel selbst bei einer Abweichung von dem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt nach oben oder unten aufgrund der sehr geringen Menge keinen bestimmenden Einfluss auf die Strafzumessung haben kann.
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