Haftantritt be­recht­igt Ar­beit­ge­ber nicht un­be­dingt zur Kündigung

In dem vom Ar­beits­gericht Ulm am 2.7.2015 ent­schiede­nen Fall (2 Ca 411/14) hatte der Arbeit­geber das Arbeits­verhältnis ordent­lich gekündigt und als Kündigungs­grund die Haf­tstrafe von drei Jahren und drei Monaten und die damit ver­bundene fehlende Plan­bar­keit in Bezug auf einen zeit­nahen Ein­satz an­ge­geben.
Das Arbeits­gericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und festgestellt, dass die Kündigung rechtsunwirksam ist.Ausserdem hat das ArbG folgende Leitsätze aufgestellt:

Aus den Entcheidungsgründen:

[…] Die zulässige Klage ist begründet.

Die ordentliche Kündigung vom 11.12.2014 ist rechtsunwirksam.

I. Der Kläger hat gegen die Kündigung vom 11.12.2014, dem Kläger nicht vor diesem Tage zugegangen, am 17.12.2014 und damit unabhängig vom genauen Datum des Zugangs innerhalb der Drei-Wochen-Frist gem. §§ 4 Satz 1, 7 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.

II. Die Kündigung ist rechtsunwirksam, weil sie gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist. Der Beklagte wäre es zuzumuten gewesen, den Vollzugsplan abzuwarten und sodann den im Vollzugsplan vorgesehenen – und noch vor Ablauf der Kündigungsfrist endenden – Zeitraum von acht Monaten bis zum Freigang des Klägers zu überbrücken.

1. Das Kündigungsschutzgesetz ist unstreitig aufgrund der Beschäftigtenzahl der Beklagten gemäß § 23 Abs. 1 KSchG von weit mehr als zehn Arbeitnehmern anwendbar. Der Kläger ist seit 17 Jahren und damit länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG).

2. Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie nicht durch Gründe, die u.a. in der Person des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist.

a) Nach der Rechtsprechung des BAG zählt eine Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht, zu den personenbedingten Kündigungsgründen (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – Rn. 12, NZA 2011, 686). Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt nur in Betracht, wenn die der Verurteilung zu Grunde liegende Tat einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat oder der Arbeitnehmer auf andere Weise arbeitsvertragliche Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rücksichtnahme, verletzt hat. Darauf beruft sich die Beklagte jedoch nicht. Sie stützt die Kündigung ausschließlich auf die haftbedingten Abwesenheitszeiten des Klägers. Es gelten vorliegend mithin die Grundsätze einer personenbedingten Kündigung.
b) Voraussetzung einer Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist nach der Rechtsprechung des BAG, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 – Rn. 14, NZA 2011, 686). Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist, hängt es von der Dauer sowie Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben (BAG 25.11.2010 a.a.O.). Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrundes fortzusetzen (BAG 25.11.2010 a.a.O.). Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung des Arbeitsausfalls regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit (BAG 25.11.2010 a.a.O.).

c) Im Einzelnen geht der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts seit seiner Entscheidung vom 25.11.2010 davon aus, dass es der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen nicht bedarf bei Freiheitsstrafen, die 24 Monate übersteigen, wenn eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht (BAG 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – Rn. 23, AP zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 33; BAG 25.11.2010 a.a.O. – Rn. 21 ff.). Andererseits lehnt der Senat die Bildung eines „absoluten“ Kündigungsgrundes bei langen Freiheitsstrafen ab (BAG 25.11.2010 a.a.O.- Rn. 27). Die Verurteilung zu einer Haftstrafe von mehr als 24 Monaten führt also nicht automatisch und zwangsläufig, d.h. ohne weitere Prüfung, zur Wirksamkeit einer Kündigung. Vielmehr fragt der Senat danach, ob dem Arbeitgeber Überbrückungsmaßnahmen zumutbar sind (BAG 25.11.2010 a.a.O. – Rn. 27). Aus § 241 Abs. 2 BGB folgt nach Meinung des BAG eine Verpflichtung des Arbeitgebers, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (BAG 24.03.2011 a.a.O. – Rn. 26; BAG 25.11.2010 a.a.O. – Rn. 28). Um das Risiko einer Beschäftigung im Rahmen des Freigängerstatus beurteilen zu können, muss er indes wissen, wegen welcher Tat der Arbeitnehmer verurteilt wurde. Daraus folgert das BAG ein Recht des Arbeitgebers, Einsicht in das Strafurteil zu nehmen (BAG 25.11.2010 a.a.O. – Rn. 28). Verwehrt der Arbeitnehmer die Einsicht, entfällt die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers. In der Entscheidung vom 24.03.2011 (a.a.O.) hat der Zweite Senat die Aussagen zu einem künftigen Freigang im Rahmen eines Vollzugsplans berücksichtigt, allerdings in jenem Fall zu Lasten des Arbeitnehmers. Der Vollzugsplan lehnte in jenem Fall Freigang vollständig ab. Eine Überprüfung der Entscheidung war laut Vollzugsplan „im Rahmen einer langfristigen vollzuglichen Perspektivplanung … nach erfolgter Bewährung des Klägers in Vollzugslockerungen“ nach Ablauf von zehn Monaten angedacht. Dies hat das BAG für ungenügend erachtet. Die Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in seinem Resozialisierungsbemühen zu unterstützen, gehe nicht so weit, „diesem auf die vage Aussicht hin, in ferner Zukunft eine Vollzugslockerung zu erreichen, den Arbeitsplatz bis zu einer Klärung, gegebenenfalls über Monate hinweg freizuhalten“ (BAG 24.03.2011 a.a.O. – Rn. 26).

d) Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des BAG an und entwickelt die Grundsätze dahingehend weiter, dass den Arbeitgeber im Rahmen der Mitwirkungspflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB eine Obliegenheit treffen kann, den Vollzugsplan abzuwarten, falls die Erlangung des Freigängerstatus nicht vollkommen ausgeschlossen erscheint. Dies gilt zumindest bei einem Haftantritt ohne vorangegangener Untersuchungshaft. In diesem Fall sieht das Gesetz vor, dass unmittelbar nach dem Aufnahmeverfahren und der Behandlungsuntersuchung gemäß §§ 5 und 6 StVollzG ein Vollzugsplan erstellt wird. Der Vollzugsplan enthält gemäß § 7 Abs. 2 StVollzG zwingend Angaben zur Möglichkeit einer Beschäftigung im Rahmen des Freigangs. Die vom BAG statuierte Mitwirkungspflicht bei der Erlangung des Freigängerstatus wäre bedeutungslos, wenn der Arbeitgeber unmittelbar nach Haftantritt und noch vor Erstellung des Vollzugsplans durch eine Kündigung „vollendete Tatsachen“ schaffen könnte. Selbst wenn der Vollzugsplan sodann einen Freigang mit freiem Beschäftigungsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist ermöglicht, hätte dies für den Arbeitnehmer keinen Nutzen. Wenn man mit dem BAG eine Mitwirkungspflicht bei der Erlangung des Freigängerstatus gemäß § 241 Abs. 2 BGB befürwortet, so setzt diese Pflicht i.d.R. voraus, dass der Vollzugsplan abgewartet wird. Vor Erlass des Vollzugsplan besteht noch überhaupt keine Grundlage für eine verlässliche Prognose, wie lange die haftbedingte Arbeitsverhinderung andauern wird. Für die Aufstellung einer solchen Prognose bestehen zwei Möglichkeiten. Entweder man stellt ausschließlich auf die im Strafurteil verhängte Freiheitsstrafe ab oder man berücksichtigt darüber hinaus die Erlangung eines Freigängerstatus. Folgt man der ersten Alternative, so würde eine Freiheitsstrafe von mehr als 24 Monaten einen absoluten Kündigungsgrund bilden. Die Berücksichtigung des Einzelfalls wäre nicht möglich. Berücksichtigt man hingegen den Freigängerstatus bei der Zumutbarkeit von Überbrückungsmaßnahmen, so muss regelmäßig der Vollzugsplan abgewartet werden. Die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei der Erlangung des Freigängerstatus impliziert dies. Da die Erstellung des Vollzugsplans gesetzlich vorgesehen ist, kann sich der Arbeitgeber nach Auffassung der Kammer auch nicht darauf berufen, er habe diese Vorschriften nicht gekannt.

e) Legt man diese Maßstäbe zu Grunde, liegt kein personenbedingter Kündigungsgrund vor. Es wäre der Beklagten zumutbar gewesen, bis zum Zeitpunkt des Freigangs Ende Mai / Anfang Juni 2015, d.h. für acht Monate, Überbrückungsmaßnahmen zu treffen. Die Arbeitsverhinderung des Klägers endete noch vor Ablauf der Kündigungsfrist am 30.06.2015. Der Einwand der Beklagten, im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sei dieser Umstand noch nicht bekannt gewesen, ändert an der Bewertung nichts. Es bestand nämlich für die Beklagte die Obliegenheit, vor Ausspruch der Kündigung zumindest den Zeitraum bis zum Erlass des Vollzugsplans zu überbrücken. Erst ab diesem Zeitpunkt war eine verlässliche Prognoseentscheidung möglich gewesen. Nach Auffassung der Kammer ist die Beschäftigung des Klägers für die Beklagte derzeit nicht risikobehaftet. Nach den vorgelegten Berichten und auch nach dem Vollzugsplan („Aufarbeitung der früheren Suchtproblematik“, Anlage K 4, Bl. 21 d.A.) ist der Kläger seit längerer Zeit nicht mehr drogensüchtig. Die Justizvollzugsanstalt U. verneint daher eine Missbrauchsgefahr bei vollzugslockernden Maßnahmen. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Es steht derzeit nicht zu befürchten, dass der Kläger im Betrieb mit Betäubungsmitteln handeln wird. Der Vortrag der Beklagten, mehrere Kollegen hätten eine Zusammenarbeit mit dem Kläger abgelehnt, ist zu pauschal. Die Mitwirkungspflicht der Beklagten gemäß § 241 Abs. 2 BGB entfällt schließlich auch nicht etwa aufgrund einer Verweigerung des Klägers, Einsicht in das Strafurteil zu nehmen. Ein solches erfolgloses Verlangen der Beklagten ist nicht vorgetragen.

f) Es kann offen bleiben, ob der Kläger Herrn C. den bevorstehenden Erlass eines Vollzugsplans angekündigt hat. Der Erlass eines Vollzugsplans nach Antritt der Haft ist im Gesetz vorgesehen. Insofern hätte sich die Beklagte informieren müssen. Ebenso ist unerheblich, ob die Möglichkeit eines Langzeit-Sabbaticals berücksichtigt werden muss und ob die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgte.
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