Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so kann das Gericht dessen Verfall anordnen. Allerdings ist nach § 73c StGB der Verfall nicht anzuordnen , soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre.
Hiermit hat sich der BGH in dem Verfahren 2 StR 119/12 befasst, das Urteil des Landgerichts aufgehoben und u.a. zu den bezüglich der Frage, ob ein Härtefall gegeben sein könnte, zu treffenden Erwägungen folgendes ausgeführt:
Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat ihr gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 StGB zustehendes Ermessen nicht ausgeübt, da sie schon bei der Bewertung der Frage, inwieweit der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, von einem falschen Maßstab ausgegangen ist. Denn obgleich der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen von Sozialleistungen nach Hartz IV lebt und den von ihm erlangten Tatlohn für den Kauf von Gegens tänden und seinen täglichen Lebensunterhalt verbraucht hat, ist die Strafkammer – ohne den Wert oder die Art der erwähnten Gegenstände näher festzustellen -allein aufgrund der Erwägung, der Angeklagte habe dadurch andere zu tätigende Aufwendungen erspart, davon ausgegangen, der Tatlohn sei ihm „wertmäßig“ erhalten geblieben.
Die nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderliche Ermessensentscheidung ist demensprechend nicht erfolgt. Sie kann auch durch das Revisionsgericht nicht nachgeholt werden (BGH NStZ 1999, 560, 561), zumal es vorliegend zunächst weiterer Feststellungen bedarf, ob und gegebenenfalls inwieweit das Erlangte noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden ist.
Darüber hinaus kann die Verfallsanordnung auch deshalb keinen Bestand haben, weil die Strafkammer nicht erkennbar erörtert hat, ob sie für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB darstellt. Hierzu hätten die Gesamtumstände, insbesondere die festgestellten finanziellen Verhältnisse des Angeklagten und seine absehbare längere Inhaftierung Anlass gegeben. Von der Prüfung der Härtevorschrift war die Strafkammer auch nicht schon deshalb entbunden, weil sie angesichts der bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Angeklagten den Verfall von Wertersatz
von vornherein auf den vom Angeklagten tatsächlich erlangten Tatlohn beschränkt hat.